干春松 宋立林：如何从思想和社会的互动中把握儒学的精神

李贵连：《话说权利》，载《北大法律评论》第1卷第1辑，北京大学出版社1988年版。

如高利转贷罪，根据《刑法》第175条规定，行为人主观上以转贷牟利为目的，客观上套取金融机构信贷资金再高利转贷给他人，违法所得数额较大的，即构成本罪。这种过度化，不仅体现在立法、司法上，也深植于社会民众和管理者的思维中。

拖欠劳动者报酬严重侵犯劳动者权益，甚至会引发群体性事件和诸多社会矛盾。但近年这种和谐的局面渐被打破，理论界开始出现质疑之声，犹如平静湖面上突然泛起涟漪，引起了越来越多学者的注意与回应。在这个意义上，刑法最小化的观念当然要积极提倡。⑤Andrew Ashworth, "Conceptions of Overcriminalization", 5 Ohio State Journal of Criminal Law, 407(2008). ⑥参见(美)哈伯特L.帕克：《刑事制裁的界限》，梁根林等译，法律出版社2008年版，页360。(63)参见(奥)尤根·埃利希：《法律社会学基本原理》，叶名怡、袁震译，九州出版社2007年版，前言，页3。

刑法司法法的根本属性决定了国家刑罚权的发动必须是被动的，只有在行为发生了法益侵害结果或危险时，刑法的介入才具有正当性与合法性。权力一旦获得扩张的机会，便总会趁机行事。[78]参见黄忠廉、李亚舒：《科学翻译学》，中国对外翻译出版公司2004年版，第104-105页。

但是，斯多亚学派的自然法思想被西塞罗吸收了过去，并与应得思想结合在了一起。[38]例如笔者的姓名是宋旭明，但是在另一个地方有人在与笔者姓名不发生任何联系的前提下也取名为宋旭明，那么宋旭明这个语言符号实际上各有完全不同且互无关联的指代意义，属于异实同名的两个概念。[57]在西方法学界，则有前文引述过的菲尼斯的Ius 通常是指当事人之间根据法律对正义的分配的表达作为佐证。放在 Ius 的含义分化史中来看，我国在此法律移植的过程中在将所谓的双重含义加以区分方面走得更远。

无疑，这仍然是一个未了的争议。即使我们就是否限于动词不敢臆断作者原意，我们也可以看出 Ius 在罗马法原始文献中被分别用来表示权利和义务时，不具有兼顾双方的整体性。

在富人这边，他认为贪婪是城邦社会纷争的根源，所以要求富人压制他们的欲望，并采取系列措施促进平民在人身方面的自由和为遭遇不正义而伸冤的机会。这反映了正义观念在罗马人心中的崇高地位。现在，笔者在此对 Ius 的汉译问题的主张即使得到人们的认同，也无疑同样要面临着与此相似的阻力。因此，笔者认为希腊神话和史诗所承载着的更多是正义而非应得思想。

方新军：《盖尤斯无体物概念的建构与分解》，载《法学研究》2006年第4期。就对 Ius 之含义的考察而言，历时语言学研究给我们的第一个启发便是，我们应当考虑这样一种可能，即 Ius 是在罗马法由其远古时期迈向后古典时期的的历时过程中生成了权利的含义。可见，观念和意识源于一种比较低级的思维活动，它不像概念一样需要得到明确的界定。[39]根据这两个词义，我们看不出它们之间及它们与列入了权利义项的 Ius 词目之间有何意义上的关联，词典编纂者将它们作为三个不同的词目，正反映了他们也是这么认为的。

自从有了从主观意志方面得到理解的权利概念， Ius 就被解释为兼具客观 Ius 和主观 Ius 双重含义。[19] D.39.1.8.2.参见[意]桑德罗?斯奇巴尼：《物与物权》，范怀俊译，中国政法大学出版社1999年版，第87页。

学界不接受，它便会逐渐被淡忘从而不能作为其对应词而存在。夏勇：《人权概念起源——权利的历史哲学》，中国政法大学出版社2001年版，第86页。

不过，严格说来，Ius作为拉丁语中可以同时表示多种含义的语言符号，其各种含义之间的关系状态并非仅有一词多义，而是有两种可能：第一种可能是其中至少有一种含义与其他含义之间不存在任何意义上的关系。带着这一结论，回过头去看罗马法原始文献中对 Ius 的描述，我们就会有豁然开朗的感觉，伴随着这种感觉而来的，自然是对于笔者这种理解的进一步确信。[67]有理性的人的特征是按照理性给予每个人以应得的东西，而这就是正义。为了在语境不足以对该词的这两种含义进行区分的情况下实现区分，西方学界采用了为该词添加客观的、主观的等定语的方法。《国法大全》中直接或者间接论及正义与 Ius 之间的关系的片断很多，前者更是被置于各个部分之首用以开宗明义。与欧陆的 Diritto、Droit 及 Recht 等词均具有双重含义，且此双重含义常常需要通过加定语方能准确地表示其中之一不同，英语世界为此双重含义各赋予了一个词语加以表示，从而便有了我们常见的 Law 和 Right 的明确区分。

因此可以说，用应得来理解这里的 Ius, 无论是在内容上还是形式上，都是与原文相契合的，可谓神形兼似。这好似一出真假美猴王，双方均使出看家本领力证自己就是真猴王，却谁也未见抛出如来佛祖手中那个能将对方罩出原形的紫金钵盂来。

[71]本来，一个单独的权利语词为我们避免将之等同于罗马法中 Ius 的一种含义创造了机会，但是，由于该词的使用者们如此熟悉它与各欧陆中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词的源流关系并如此深刻地受到西方学者观点的影响，同时我国学界长期以来又如此满足于采注释法学方法继受近代民法，而在罗马法研究方面相较而言长期落后，因此虽然也有对罗马法中的 Ius 加以翻译的需要，但是都因没有深究罗马法中的 Ius 与近代民法中的 Diritto、Droit 及 Recht 等词在实质上存在的区别，便最终紧随着近代以来西方学者的步伐，亦步亦趋地将权利一词追加给了罗马法中的 Ius。这就造就了我国学界对前文提到的西方学者的第二个误解的接受。

剩下的那一处表述，可能正是我们前文述及可以统指权利和义务两个下位义的 Ius——裁判官是在执掌 ius, 即使当他做不公正的裁判时人们也这么说。[24]参见方新军：《盖尤斯无体物概念的建构与分解》，载《法学研究》2006年第4期。

而同时基于对前文提到的西方学者的第一个误解的接受，它们在客观方面的含义，则通过英语中的Law，转而被汉译为法。[38]参见贾宝书：《词典编纂中的异实同名与一词多义》，载《辞书研究》2002年第1期。因此，笔者接下来所作的讨论，将会基于一种在方法上科学且于双方都公允的考虑，把罗马法原始文献中被我们习以为常地称作权利的那些 Ius 也纳入我们的分析视域之中。我们已经说过，肯定说和否定说是共同基于对现代法中的权利的理解来讨论 Ius 是否包含权利义项这一问题的，现在我们既已假定 Ius 在某些情形下是作为权利概念，这就意味着这里的 Ius 的含义必须符合权利概念的判断标准，换言之，我们实际上同时也就假设了这样一个运用三段论原理将双方所理解的权利概念去涵摄这些情形下的 Ius 的过程为正确。

不过，对于这一点，整个法学界尚未见有人提出，人们在讨论 Ius 的含义时，也都是径直将从远古时期到后古典时期的罗马法中的 Ius 整体上作为一个讨论对象。另外，除了尚有争议的表示权利这一含义之外，Ius 还有很多其他含义，例如罗斯科•庞德（Roscoe Pound）指出它具有十种含义，其中四种比较接近于我们现代人所理解的权利。

Ius 在罗马法中原本是用于统指可以同时涵盖今天我们认为权利和义务之所指在内的一个概念，它在特定的语境中显示出来的下位义，有时所指的类似于今天我们说的权利，有时所指的类似于今天我们说的义务。随着后世权利概念的形成，既已采用权利而又尚未放弃无体物概念来建构体系的《法国民法典》和《奥地利民法典》由于采用双重标准而无可避免地陷入逻辑上的混乱，唯待《德国民法典》摈弃无体物概念而独采权利概念来建构体系，方才避免这一问题的出现。

第三，不论是法还是应得，它们都是善良和公正的艺术，可以说，其中一个方面的缺失，都谈不上是真正的善良和公正的艺术。而在这里音译者要解释的对象，偏偏又是法学界争论极大的问题，在人们普遍已成思维定势地使用权利来理解它的现状之下，这种解释也就面临着巨大的阻力，一旦人们的视线从这一解释上移走，毫无表意作用的音译便无法使人们有效地摆脱其思维定势，很可能再次回到用权利来理解该音译的状态。

[30] 菲尼斯指出，我们显然不能将这里的 Ius 替换为 Righ（t权利），因为说一项为免阻挡邻居建筑物的光线而不能修建筑物的权利（right）是没有意义的。基于这一Ius Prohibendi，人们可以做的是：向新施工者发出警告，对方只有在提供了担保之后，才可以进行建筑。比如卡塔兰诺、菲尼斯等，无不致力于论证 Ius 具有权利之外的其他含义，即在很多情形下不能将 Ius 理解为权利。对于其中在客观方面的含义，中古时代以来的西方学界是如同我国学界一样将其理解为法，还是如同罗马法学家一样将其理解为应得，暂且难以判断，但从笔者接触到的西方学者对于这一问题的表述来看，前者不在少数。

蒋绍愚教授对于它们与反训之间的区别作了分析，对其加以了解，将于我们理解 Ius 不应当属于反训而是属于属种关系极有助益。后者如《礼记•文王世子》：春，官释奠于先师。

李中原：《ius 与 right 的词义变迁——谈两大法系权利概念的历史演进》，载《中外法学》2008年第4期。这就说明了这种行为不具有普遍适用性，因为对于一个不公正的 Ius 执掌行为，罗马人是不会让它获得法的普遍效力的，至少不会作出这种明确的表示，这缘于罗马人对法的正义性的追求，对此笔者后文还将论及。

汪太贤：《西方法治主义的源与流》，法律出版社2001年版，第93-95页。从这个意义上说，肯定说和否定说算是打了个平手。